Requerimento ao PGR
A Associação Nacional de Desembargadores – ANDES, sociedade civil sem fins lucrativos, sediada a rua D. Manoel, número 29, conjunto número 101, CEP número 20010-090, Centro, Rio de Janeiro, RJ, inscrita no Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas sob o no. 07929936/0001-40, neste ato representada por seu Presidente Nacional consoante dispõe o artigo 17, letra “a” de seu Estatuto Social em anexo, no estrito cumprimento de suas finalidades expressamente previstas no artigo 2º., inciso I, do aludido Estatuto, tendo em vista que o inciso XXXIV, letra “a”, do artigo 5º. da Constituição Federal assegura a todos, inclusive independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos Poderes Públicos, em defesa de direitos ou contra ilegalidades ou abuso de poder, vem à presença de Vossa Excelência expor para a final requerer o que se segue.
A Constituição Federal, no Capítulo I do Título II, que dispõe sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, estabelece no inciso XII do artigo 5º. que:
“XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.”
A clareza do dispositivo constitucional acima transcrito não deixa margem à dúvidas ou interpretações no tocante a inviolabilidade do sigilo, entre outros, de dados, sendo que o citado dispositivo somente admite a sua quebra no tocante as ligações telefônicas e, assim mesmo, para esta última hipótese, estabelece a indispensabilidade de ordem judicial, o que pressupõe a prévia existência de uma investigação criminal ou instrução processual penal.
Por sua vez, o artigo 60 da Constituição Federal que trata da possibilidade de emendas à Constituição, em seu parágrafo 4º., estabelece, no inciso IV, que:
§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
IV – os direitos e garantias individuais.
Conforme resta claro, o sigilo de dados, consequentemente de dados bancários das pessoas físicas, constitui cláusula pétrea, portanto insusceptível de alteração por emenda constitucional que, se apresentada, não poderá sequer ser objeto de deliberação. Em assim sendo, incide no vício por inconstitucionalidade qualquer dispositivo legal que venha a dispor sobre a matéria de forma diversa do mencionado texto constitucional.
Mas o sigilo determinado pela Constituição Federal encontra-se também assegurado em outro dispositivo do mesmo artigo 5º., qual seja, o inciso X, que dispõe sobre a inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas. Efetivamente, o mencionado dispositivo constitucional dispõe:
“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei ...
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
A propósito, o Professor Carlos Alberto Bittar, que logrou a titulação máxima na Universidade de São Paulo, em sua obra OS DIREITOS DA PERSONALIDADE, hoje na 7ª. edição, dedicou dois capítulos a matéria, ou seja, no Capítulo XXIV trata do “DIREITO Á INTIMIDADE” e, no capítulo XXVI, cuida do “DIREITO AO SEGREDO”.
Quando cuida do Direito à Intimidade, conceitua :
“De grande relevo no contexto psíquico da pessoa é o direito à intimidade, que se destina a resguardar a privacidade em seus múltiplos aspectos: pessoais, familiares e negociais.”
Após citar as várias denominações que este direito recebe nos países mais adiantados, enfatiza que este direito “Consubstancia-se em mecanismos de defesa da personalidade humana contra injunções, indiscrições ou intromissões alheias.” Assevera o autor que “Limita-se, com esse direito, o quanto possível, a inserção de estranho na esfera privada ou íntima da pessoa. São esses elementos: a vida privada; o lar; a família; a correspondência, cuja inviolabilidade se encontra apregoada, no mundo jurídico, desde os textos das Declarações Universais às Constituições e, ainda, em muitos pontos da legislação ordinária.” Salienta o professor emérito que, “Entre nós, a Constituição de 1988 resguarda a vida privada e a intimidade, assegurando a sua inviolabilidade, na trilha da orientação internacional.”
No tocante ao “Direito ao Segredo” especifica:
“Outro direito de cunho psíquico, individualizado ante especificidades próprias, é o direito ao segredo (ou sigilo), que abarca a proteção a elementos guardados no recôndito da consciência, na defesa de interesses pessoais, documentais, profissionais ou comerciais”
Prossegue o Professor, especialista na matéria:
“O direito ao segredo assume facetas diversas, conforme o respectivo objeto, a saber: sigilo epistolar; bancário; profissional; de Estado; de justiça (quanto a certas ações); militar.”
E conclui:
“O direito em questão encontra base em Constituições dos países estrangeiros civilizados, a partir da previsão em Convenções Internacionais. Na Carta de 1988 acha-se contemplado expressamente dentre os direitos fundamentais...”
Não obstante, conforme demonstrado, que o sigilo encontra-se expressamente assegurado na Constituição Federal, a Lei Complementar no. 105, de 10 de janeiro de 2001, que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outra providências, prevê, em vários de seus artigos, hipóteses de quebra do sigilo, em flagrante desrespeito ao texto da Carta Constitucional.
Com efeito, a redação dos artigos 10 e 11 da mencionada Lei Complementar, a seguir transcritos, não deixam margem a dúvidas de que a mesma admite, e prevê expressamente, outras hipóteses de quebra do sigilo não previstas pela Constituição Federal.
“Art.10. A quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.” (grifo nosso)
“Art.11. O servidor público que utilizar ou viabilizar a utilização de qualquer informação obtida em decorrência da quebra de sigilo de que trata esta Lei Complementar responde pessoal e diretamente pelos danos decorrentes, sem prejuízo da responsabilidade objetiva da entidade pública, quando comprovado que o servidor agiu de acordo com orientação oficial.” (grifo nosso)
É bem verdade que a doutrina e a jurisprudência admitem a quebra do sigilo, mas sempre no curso de processos judiciais e, de um modo geral, a aqueles que tramitam em segredo de justiça.
Enfrentando agora cada um dos dispositivos da Lei Complementar 105/2001 que prevêem hipóteses de quebra do sigilo e que vulneram o mencionado art. 5º. da Constituição Federal, em especial o seu inciso XII, temos que neste vício incide o § 1º. do artigo 2º. quando dispõe, expressamente, que o sigilo das contas de depósitos, aplicações e investimentos, mantidos em instituições financeiras, não pode ser oposto ao Banco Central do Brasil. Temos aí o primeiro dispositivo da Lei Complementar 105/01 que, sem respeitar a forma prevista na norma constitucional, prevê a quebra de sigilo.
Por sua vez, § 4º. do mencionado art. 2º., em seus incisos I e II, ao contrário do que permite a Constituição Federal, estende a ausência da obrigatoriedade do sigilo “a outros órgãos públicos fiscalizadores de instituições financeiras” e até a bancos centrais estrangeiros e/ou entidades fiscalizadoras de outros países.
O § 3º. do artigo 3º. da lei sob exame cria um privilégio para a Advocacia-Geral da União quando dispõe que “Além dos casos previstos neste artigo o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários fornecerão, à Advocacia-Geral da União, as informações e os documentos necessários à defesa da União nas ações em que seja parte.”. Tal dispositivo vulnera o próprio caput do art. 5º. da Constituição Federal que estabelece que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...” posto que afasta o sigilo nas ações que for parte a União Federal, isto em detrimento à parte contrária, que não goza deste privilégio, vulnerando, também, o Princípio da Igualdade das Partes nos processos judiciais.
Os artigos 4º. e 5º. da mencionada Lei Complementar 105/01 afrontam também a Carta Constitucional, não só quando afasta o sigilo em se tratando de solicitação do Poder Legislativo, como também quando confere, ao Executivo, o poder de estabelecer a periodicidade e os limites de valores que as instituições financeiras deverão informar à administração tributária da União com relação as operações financeiras efetuadas pelos seus usuários, como os depósitos à vista e a prazo, inclusive em conta de poupança. É que tais poderes conferidos ao Executivo Federal opera-se mediante quebra do sigilo dos correntistas, até porque, em seu parágrafo 2º., dispõe que as informações transferidas deverão identificar os titulares das aludidas contas e os montantes mensais.
Fato grave que não pode deixar de ser enfatizado é o de que o § 3º. do mencionado art. 5º. dispõe que:
“Não se incluem entre as informações de que trata esta artigo as operações financeiras efetuadas pelas ADMINISTRAÇÕES DIRETA E INDIRETA DA UNIÃO, DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E DOS MUNICÍPIOS “. (grifo nosso)
O dispositivo acima transcrito dispensa maiores comentários a respeito e deixa transparecer a intenção do legislador em dispensar tratamento privilegiado aos órgãos da administração pública em detrimento dos cidadãos.
Resta finalmente enfrentar duas questões relevantes quanto ao presente requerimento. A primeira diz respeito a indagação que poderia surgir no tocante ao fato do presente pedido somente agora estar sendo formulado não obstante a lei ora questionada remontar ao ano de 2001 e, a segunda, seria relativa ao fato de não ser a própria ANDES a autora da Argüição de Inconstitucionalidade, apesar de preencher os requisitos constitucionais e legais para tanto.
Com relação a primeira indagação é importante esclarecer que, somente após a Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça haver quebrado o sigilo bancário dos Magistrados, entre eles os integrantes dos Tribunais de Segunda Instância, é que surgiu o requisito da ”Pertinência Temática”, exigida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para que seja admitida a argüição de inconstitucionalidade pelo autor da medida judicial, matéria que dispensa maiores esclarecimentos em se tratando de um requerimento formulado à Vossa Excelência na qualidade de Procurador Geral da República mas, mesmo assim, não custa seja relembrada a matéria trazida à público pelos órgãos de divulgação.
A matéria relatada pelo Consultor Jurídico, órgão da imprensa especializado em assuntos do Poder Judiciário, cujo texto vem a seguir transcrito, resume a questão a partir da qual operou-se a pertinência temática, ou seja, a pertinência entre o texto legal impugnado e o interesses dos Magistrados que integram a entidade requerente.
“Notícias 23 de janeiro de 2012
BC entregou dados sigilosos à Corregedoria do CNJ
O Banco Central autorizou, em junho do ano passado, baseado em um parecer da Procuradoria-Geral do Banco Central, o livre compartilhamento de dados sigilosos entre BC e Corregedoria Nacional de Justiça em processos administrativos contra juízes. O fluxo de informações só foi suspenso pela procuradoria do BC depois das liminares concedidas pelos ministros Marco Aurélio Mello e Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, que decidiram, em dezembro passado, como noticia a Agência Brasil.
Os dados passaram a ser entregues ao Conselho Nacional de Justiça em 2011. Até então, o acesso às informações só era possível por meio de decisão judicial. Assinado pelo procurador-geral do BC, Isaac Ferreira, o parecer diz que o CNJ pode ter acesso aos documentos sigilosos sem decisão judicial porque é, por definição constitucional, um órgão do Judiciário. Também alega que o regimento interno do CNJ, que prevê o acesso a dados sigilosos, tem força de lei enquanto não sai a nova Lei Orgânica da Magistratura. Foi a própria Constituição, por meio de emenda inserida com a Reforma do Judiciário de 2004, que autorizou o CNJ a estabelecer as atribuições de sua corregedoria.
O entendimento do Supremo Tribunal Federal é o de que órgãos administrativos não podem praticar atos reservados a órgãos jurisdicionais — e o CNJ é um órgão administrativo. A noção de que o Conselho tenha atribuições judiciais por integrar o Poder Judiciário, ironizou um alto magistrado, "abre espaço para que servidores do departamento médico, da segurança ou transporte possam também quebrar sigilos ou dar liminares".
A nova interpretação do BC ocorreu em meio a uma seqüência de solicitações da Corregedoria datadas de maio do ano passado. O pedido era relativo a dez sindicâncias em andamento na Corregedoria e solicitava acesso a declarações de capital brasileiro no exterior, remessas por contratos de câmbio e transferências internacionais em reais.
Ao fornecer os dados para a Corregedoria, o banco acatou o parecer da procuradoria, que entende ainda que a Lei do Sigilo Bancário abre espaço para que o BC encaminhe informações sigilosas a órgãos ligados à administração. São citados como exemplos desses órgãos a Advocacia-Geral da União, o Conselho de Controle de Atividades Financeiras, agentes fiscais e o Ministério Público.
A própria procuradoria do BC alertava que essa interpretação ainda não estava consolidada. Trecho do parecer suspenso ressaltava que "por se tratar, por conseguinte, de regra jurídica cuja validade não foi, até o presente momento, suprida por lei superveniente, e cuja constitucionalidade não foi, até aqui, afastada por julgamento dotado de eficácia erga omnes [que vincule a todos] e efeito vinculante do STF, sua higidez normativa deve ser reconhecida, estando o Banco Central do Brasil compelido ao atendimento das requisições".
O procurador-geral do BC afirma que foi orientado pela Advocacia-Geral da União (AGU). “A Procuradoria-Geral do BC, sob a orientação da AGU, fixou a orientação legal da possibilidade de atendimento de requisições da Corregedoria Nacional de Justiça. E assim o fez porque toda a norma que integra o ordenamento jurídico tem presunção de constitucionalidade”, diz Isaac Ferreira. Segundo ele, à época em que o parecer foi dado, não havia qualquer decisão do STF que limitasse a atribuição do conselho de requerer essas informações para apurar a possibilidade de infrações administrativas cometidas por magistrados.
Revista Consultor Jurídico, 23 de janeiro de 2012.
Não fosse o Consultor Jurídico uma revista eletrônica especializada na divulgação de matérias especificas do Poder Judiciário estaríamos colocando em dúvida a fidelidade da transcrição do parecer exarado pelo Procurador-Geral do Banco Central no qual S. Exa. sustenta “que o CNJ pode ter acesso aos documentos sigilosos sem decisão judicial porque é, por definição constitucional, um órgão do Judiciário.” O equívoco deste parecer, por si só, já seria o suficiente para demonstrar o acerto das decisões liminares proferidas pelos mencionados Ministros do Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Custa crer que um cargo de tamanha importância como o é o de Procurador-Geral do Banco Central afirme, em parecer, que órgão administrativo possa praticar ato privativo dos órgãos jurisdicionais. Conforme se constata pela leitura do aludido parecer, admite ele mais um órgão administrativo, ou seja o CNJ, como legitimado a determinar a quebra de sigilo, fato que impõe seja dado um freio nesta sucessão de órgãos que vem sendo contemplados, ao arrepio da Constituição Federal, a determinar a quebra de sigilos.
Resta, a propósito da matéria, enfatizar que a solicitação emanada da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça deixou de observar o devido processo legal, olvidando que o próprio artigo 10 da ora mencionada Lei Complementar no. 105/01 dispõe, expressamente que “A quebra de sigilo fora das hipóteses autorizadas nesta Lei Complementar, constitui crime e sujeita os responsáveis à pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, aplicando-se, no que couber, o Código Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.”
Finalmente, com relação ao fato da ANDES haver optado por requerer, à Vossa Excelência, seja argüida a inconstitucionalidade dos dispositivos que menciona da Lei Complementar no. 105/01, ao invés de fazê-lo ela própria, impõem-se os esclarecimentos que se seguem.
É que, embora a ora Requerente seja uma entidade de classe de âmbito nacional, já que tem associados em todos os Tribunais do país e em todos os Estados da Federação e no Distrito Federal, condição que atende a exigência contida no artigo 103, inciso IX, da Constituição Federal e da jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal, não existe, ainda, uma decisão do Plenário da Suprema Corte quanto a sua legitimidade para propor ações diretas de inconstitucionalidade mas, apenas, uma decisão monocrática proferida pelo Excelentíssimo Senhor Ministro JOAQUIM BARBOSA na ADI 4313, no sentido da legitimidade da ANDES para tal fim conforme decisão a seguir transcrita.
“A fls. 86, a Andes apresentou documentos para comprovar que possui filiados em pelo menos nove estados da Federação, conforme exigido pela jurisprudência da Corte (ADI-QO 108).
Em virtude da relevância da matéria, adoto o rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999.
Requeiram-se informações ao Conselho Nacional de Justiça.
Após, vista ao Advogado-Geral da União e ao Procurador Geral da República, consecutivamente.
Publique-se.
Brasília, 17 de novembro de 2009
Ministro JOAQUIM BARBOSA
Relator “
Ocorre que, em outra argüição de inconstitucionalidade proposta pela ANDES, de no. 4358, distribuída ao Excelentíssimo Senhor Ministro CELSO DE MELLO, entendeu por bem S. Excelência de indeferir a inicial por entender que não estaria a ANDES legitimada para a referida ação, decisão esta que foi objeto de recurso, ainda não julgado, e que mereceu, por parte de Vossa Excelência, parecer no sentido de seu provimento, o qual encontra-se assim ementado:
“Ação direta de inconstitucionalidade. Agravo. Legitimidade da requerente para provocar o controle abstrato de constitucionalidade. Parecer pelo provimento do agravo.”
Com efeito, o parecer da lavra da Excelentíssima Senhora Vice-Procuradora-Geral da República e aprovado por Vossa Excelência, merece destaque quando assim opina:
“Em relação às entidades de classe, o requisito da representatividade nacional é o único estabelecido pela Constituição (art. 103, IX) e pela Lei 9.868/1999 (art. 2º., IX). Conforme se depreende da análise dos autos (ff. 45-104), a requerente cumpre essa exigência, pois conta com associados em mais de nove Estados da Federação.
Ao requisito do caráter nacional da entidade, a jurisprudência agregou um segundo: o da pertinência temática.
Gilmar Ferreira Mendes, em obra doutrinária, tem por inconstitucional esse requisito, não só porque estranho à natureza objetiva do processo de fiscalização abstrata das normas, mas também porque cria uma injustificada diferenciação entre entes ou órgãos autorizados a propor a ação, diferenciação esta que não encontra respaldo na Constituição.”
Mais restritivo ainda é o entendimento de não ter legitimidade para provocar o controle concentrado de constitucionalidade a entidade constituída por mera fração de determinada categoria funcional (ADI 2.353, Ministro Moreira
Alves, DJ de 3/4/2004, e ADI 1.875-AgR, Ministro Celso de Mello, DJ de 12/12/2008).
É que, nessa hipótese, a legitimidade da entidade de classe fica a depender de um interesse específico e exclusivo seu, situação de todo estranha ao processo de controle concentrado.”
A conclusão do parecer é enfática: “Por essas razões, e pelo seu inegável caráter nacional, a ANDES está legitimada à propositura da presente ação.”
Feitos os esclarecimentos necessários a escoimar dúvidas que possam surgir, a Associação Nacional de Desembargadores – ANDES, espera e confia que Vossa Excelência irá acatar o presente pleito e, por via de conseqüência, ingressará com a Ação Direta de Inconstitucionalidade para o fim de ver declarados incompatíveis com o artigo 5º. e seus incisos da Constituição Federal, os artigos mencionados da Lei Complementar no. 105, de 10 de janeiro de 2001.
Rio de Janeiro, 26 de janeiro de 2012.
Des. LUIZ EDUARDO RABELLO
Presidente Nacional
